13 enero 2018

El recurso del auto de apertura: una pequeña victoria para Eliseo Gil


Después de 4 días estudiar el auto de 9/1/2018 de la Audiencia Provincial como respuesta al recurso del auto de apertura de juicio oral (ver post La verdad oficial), creo que he entendido la mayoría de sus implicaciones.
Se va abrir juicio oral, pero ya algunos temas se están solucionando para Eliseo y Oscar.
La acusación principal, la más grave, la de estafa agravada ha desaparecido del panorama

En el razonamiento jurídico podemos destacar 3 elementos: la petición de nulidad por indefensa y falta de cadena de custodia, daño patrimonial, y estafa.

Parte de la indefensa es rechazada, otra parte más en concreto las actuaciones en el inicio del caso en las instalaciones de LURMEN y la falta de cadena de custodia son dirigido al juicio oral - la Audiencia Provincial admite que tienen que ser tratados en profundidad.

Los daños patrimoniales son de dos tipos:
- la destrucción de dos piezas banales de cerámica (desde el sentido común una absoluta actuación banal, que de ninguna manera se puede calificar como destrucción patrimonial, pero como cada piedra de un yacimiento está protegida se convierte en crimen, en teoría...)
- la supuesta falsificación de los 'hallazgos' cuyo falsedad se basa en el informe Navarro y la no-trazibilidad en el informe ESCRBC (Escuela de Restauración de Madrid) (su validez será el gran debate del juicio oral, se puede intuir).

La estafa ordinaria: los informes de Cerdán - supuestamente basado en analíticas no existentes (puede tratarse de un estafa del autor hacia LURMEN). Esto va a juicio oral.

La estafa agravada: aprovecho económico de la falsificación - la acusación principal. La Audiencia afirma que hay insuficientes pruebas de este crimen y archiva temporalmente esta cualificación (si en el juicio oral apareciesen pruebas de lo contrario se podía volver a ella - pero en principio queda fuera del juicio oral). Esto es un importante revés para la querella, su acusación principal desaparece.





Petición de nulidad de la instrucción:


La Defensa:

"otro de los motivos de fondo es la discusión sobre
la autenticidad de las piezas en litigio afirmando que este punto no se ha resuelto
afirmando que no se eligieron las piezas que se remitieron para efectuar el informe del
IPCE en presencia de la defensa ni se visualizaron las piezas antes de su depósito en la
DFA citando tres informes periciales"
"Ligado con esta alegación propone nueva diligencia sobre la trazabilidad a la vista de los informes
grafológicos de Grafotec y Lettera así como otro emitido por Roslyn Frank, alegando
indefensión porque no se le permitió a LURMEN el acceso para efectuar los informes y sí
a Lettera."

Las razones de la Audiencia Provincial
"Continuando con los motivos alegados así mismo no se observa en absoluto una
indefensión de la parte en la investigación, y a la vista está que de cada informe pericial
aportado la defensa ha podido aportar un contrainforme emitido, siendo notificada del
resultado de todas y cada una de las diligencias de investigación practicadas."
"Se propone como diligencias de investigación por la parte de la defensa en su escrito de
recurso (folios 31 y 32) nuevo informe del IPCE referente a la datación de las
inscripciones considerando la Sala que a efectos de continuación de la causa por trámites
del procedimiento abreviado no es necesaria la práctica de este nuevo informe por lo que
se va a aclarar a continuación en esta misma resolución."
"Aunque propone distintas diligencias de prueba complementarias a
las ya practicadas, su práctica a efectos de tomar la decisión de continuación del trámite y
con el resultado de las ya obrantes en las actuaciones hasta este momento son
absolutamente supérfluas para la decisión de continuar el trámite de procedimiento
abreviado, ya que a la vista del informe de los dos organismos públicos que han
efectuado el estudio en relación con el presunto tipo de daños, la existencia de indicios y
el juicio indiciario que ha efectuado la Magistrada en la instrucción el mismo se considera
correcto y debe avalarse su decisión de continuación del trámite en el caso de presuntos
daños continuados cometidos."

Los jueces de la Audiencia consideran que tener todos los informes es suficiente para garantizar el derecho del acusado a sus pruebas periciales, por lo menos esto se siguiere. En lo que significa a nivel de defensa no me meto, aunque sin tener conocimientos, me suena a indefensa. La Defensa tiene derecha a ella.
A nivel científica significa que un perito debe investigar las piezas a través de los datos que otro perito quiere representar, y esto no es válido. Un perito debe por lo menos poder ver la situación en la pieza. Creo que es evidente. Este derecho se ha negado a la defensa, y se ve aquí el razonamiento. Creo que se equivocan. Las pruebas adicionales solicitadas por la Defensa son negadas. Creo que aquí los jueces se equivocan, por lo menos en la parte de evidencias físicas. Buscar metales modernos nunca va demostrar la autenticidad, buscar costras y pátinas en surcos sí.
.
Como metáfora en un caso de acusación de violación: La defensa pide una prueba de ADN del esperma, y se le dan un análisis de la sangre que estaba en el suelo. Se pide de nuevo en el recurso, y se comenta que no hace falta.

La defensa reclama que no ha habido una cadena de custodia cerrada de las piezas:
1.- Cuestiones procesales: se alega como primer motivo nulidad de la fase
instructora por actuación irregular de la policía judicial por infracción de normas de
custodia sobre pruebas fundamentales y por haber delegado en la querellante (Diputación
Foral de Alava) funciones del Juez instructor; como segundo motivo procesal tenemos la
falta de comunicación de la actividad probatoria a la defensa; tercer motivo insiste en la
custodia irregular de pruebas elementales con posibilidad de manipulación por parte de la
DFA que se ha atribuido funciones que no le correspondían; alega como otro motivo
ruptura de la cadena de custodia de las piezas, y por último y como cuestión procesal propone la práctica de una nueva diligencia probatoria a los folios 31 y 32 de su escrito
insistiendo en la petición ya efectuada con fecha 1/09/09 y 10/04/2010.
La respuesta de la Audiencia:
En cuanto a la alegación de la custodia irregular de pruebas y la posibilidad de manipulación de las mismas por la DFA debemos tener cuenta la contestación que da el Ministerio Fiscal en su informe y que debe ser reproducido en este punto en esta resolución. Es complicado el
depósito de los materiales incautados a la vista de la especialidad de los mismos. Por ello
no podían ser tenidos en depósito en dependencias judiciales ni tampoco podían dejarse
en el lugar del yacimiento. La única solución posible es la que se adoptó, el traslado de los
restos al Museo de Arqueología de Vitoria conforme al artículo 43 de la Ley 7/1990,
estando clasificados y etiquetados, predominando como bien dice el Ministerio Fiscal el
interés público de la institución para ser nombrada como depositaria de los bienes que
fueron incautados en el yacimiento. Otra cosa es la valoración de la idoneidad de la
cadena de custodia así como de las observaciones efectuadas en torno a la actuación de la
inspección de Patrimonio de la DFA que se recoge como bien dice el MF al folio 12879
de actuaciones, pero tales valoraciones así como lo referente a la cadena de custodia
deberá ser valorada junto al resto de pruebas en el momento del plenario con todas las
garantías procesales no en este momento procesal en la que como valoración inicial se
avala la decisión de nombramiento de depositaria de la DFA como solución correcta a la
vista del material que consta como piezas de convicción.
[he seleccionado los Párrafos enteros]

¿Alguien menciona precintado?
Yo veo en "la valoración de la idoneidad de la cadena de custodia" una afirmación de la ausencia de cadena de custodia...

 Daños patrimoniales

"Pues bien, expuesta la doctrina existente y en torno a los posibles o presuntos
daños continuados del artículo 323 y 74 del CP (uno de los delitos por los que se recoge
se puede continuar la causa y por los que estuvieron declarando los investigados) se puede
deducir la existencia de indicios suficientes como para ratificar la continuación de la
causa a efectos de juicio. Del resultado de las diligencias de investigación se deduce que
al parecer existen tres tipos de hechos investigados relacionados con este tipo penal: por
un lado la actuación del Sr. Escribano Sanz que en piezas encontradas en el yacimiento en un momento dado realizó unas inscripciones alegando que se trataba de una "broma"; la
posible actuación sobre las piezas del yacimiento encontradas en las que se efectuaban
inscripciones como señuelo antes de remitirlas a los laboratorios a efectos de análisis
sobre la autenticidad, y finalmente la posible actuación de los investigados sobre las
distintas piezas en las que presumiblemente y según el Auto transformativo efectuaban
inscripciones manipulando las piezas y las presentaban al público como grandes
hallazgos, y que la parte recurrente defiende como inscripciones auténticas del tiempo del
yacimiento. Del resultado de las diligencias de investigación el indicio que se obtiene es
que el soporte de todo este tipo de actuaciones era al parecer auténtico procedente del
yacimiento, es decir, piezas que tienen al menos un valor científico sin poder precisar en
este momento su traducción monetaria (sí existe una valoración efectuada de 600 euros
por pieza), y que en consecuencia entran dentro del concepto de patrimonio o bienes de
valor histórico, artístico, científico, cultural...que requiere el tipo del artículo 323 del CP.
Con estos datos indiciarios que se obtienen de la investigación es suficiente para tomar la
decisión de acudir al plenario a dilucidar la cuestión. La parte recurrente alega que las
piezas en las que presuntamente se efectuaban las dos primeras actuaciones descritas no
tenían valor alguno, y que es habitual que en los yacimientos se descarten algunos de los
hallazgos por su escaso valor, y respecto al tercer bloque de posibles actuaciones
relacionadas con los daños insiste en que tales inscripciones son auténticas. Pero con la
exposición de indicios existentes y teniendo en cuenta el momento procesal y la doctrina
referida con anterioridad, tales alegaciones deberán ser vertidas en el acto del plenario,
considerando acertada la decisión de la instructora en el sentido de determinar la
existencia de indicios existentes como para acudir al acto de juicio a analizar la tipicidad
de tales presuntas actuaciones en relación al tipo de daños por el que se ha decidido la
transformación. Respecto a la autenticidad de las inscripciones en el tercer tipo de hechos
y si bien la parte de la defensa alega la existencia de informes que garantizan su
autenticidad, también es cierta la existencia de informes en contra y procedentes de
organismos oficiales. Aunque propone distintas diligencias de prueba complementarias a
las ya practicadas, su práctica a efectos de tomar la decisión de continuación del trámite y
con el resultado de las ya obrantes en las actuaciones hasta este momento son
absolutamente supérfluas para la decisión de continuar el trámite de procedimiento
abreviado, ya que a la vista del informe de los dos organismos públicos que han
efectuado el estudio en relación con el presunto tipo de daños, la existencia de indicios y
el juicio indiciario que ha efectuado la Magistrada en la instrucción el mismo se considera
correcto y debe avalarse su decisión de continuación del trámite en el caso de presuntos
daños continuados cometidos."
[párrafo entero]

Entonces hay 3 casos de daños de patrimonio:
(1)- la broma
(2)- la destrucción de un testigo para las supuestas analíticas en Francia, después de 'volver'. El testigo/blanco fue destruido por contener una inscripción que tenía que contrastar con inscripciones de los hallazgos.
(3)-los hallazgos mismos

Entiendo que se conoce de los primeros el autor.
Del tercero se pretende que es Gil/Escribano (no vamos discutir sobre la ausencia de prueba alguna de la autoría).

(1) y (2): el tribunal tendrá que decidir si un trocito de cerámica de los deshechos realmente forme patrimonio o no. El sentido común me hace pensar que esto es una aplicación de las ley de protección de patrimonio extremista. No cada piedra de una excavación es una Dama de Elche. Si se acepta que cada piedra de una excavación como patrimonio real Nuñez con sus excavadores ha cometido un crimen no estimable. Dudo que alguien tiene que sufrir 9 años el banquillo para este crimen...

(3): no me queda claro a base de qué pruebas se acusa Gil/Escribano. El auto no entra en el tema, por lo que yo entiendo.

Estafa

La cualificación estafa agravada, relacionado con el motivo económico - ánimo de lucre relacionado con una supuesta falsificación se queda "sobreseído provisionalmente el resto de la causa por la inexistencia de indicios suficientes como para ampliar la posible o presunta estafa tal y como aparecía recogida en el Auto recurrido".

La Audiencia ve insuficiente indicios para el estafa agravada: "En este sentido el Auto es pobre ante la escasez de indicios de base, sólo destacando como posible lucro obtenido un prestigio profesional así como un supuesto beneficio por un contrato que se efectuó con "ARAEX". Es una suposición que efectúa la Magistrada de instrucción pero se considera por la Sala que los indicios que han motivado esa conclusión son bastante escasos siendo necesario un mayor refuerzo indiciario para llegar a esa conclusión de considerar la existencia de un posible lucro en estos dos conceptos. Si además de esa escasez de indicios respecto al ánimo de lucro falla la existencia de indicios respecto al desplazamiento patrimonial provocado y además se
añade que en su caso y de entender de forma extensiva que la concesión puede ser
considerada desplazamiento patrimonial, la misma fue previa y con varios años de
diferencia respecto a la primera aparición de los grafitos, la conclusión a la que se llega es
que debe sobreseerse de forma provisional la causa respecto al bloque de hechos
relacionados como bloque segundo y recogidos en el Auto como formando parte de un
presunto delito de estafa. NO olvidemos que estamos en la jurisdicción penal, mucho más
restrictiva que otro tipo de ramas del ordenamiento, en la que la interpretación de los tipos
debe ser mucho más exhaustiva analizando uno a uno los elementos típicos requeridos.

Si no hay motivo económico para qué falsificar?... para el honor de haber descubierto a Descartes, a Anquises, a Nefertiti..?.

Lo que queda es la cualificación estafa con los informes de Cerdán.

Conclusión

Una atenta lectura del auto deja ver grietas en la querella, aparecen debilidades como por ejemplo el motivo. Si no hay motivo económico, cual puede ser el motivo? La custodia de las piezas. Este auto no niega que puede haber problemas fundamentales allí. Y si no había cadena de custodia, uno se pregunta el porqué. Por qué cuando la querella fue interpuesta en marzo 2009, las piezas no fueron precintados en por ej. Bibat? Por qué se admitieron pruebas grafológicos en el verano de 2009 y a LURMEN no.
Por qué no fueren ejecucatadas peticiones elementales de análisis de la Defensa (costras, pátinas, huesos, ladrillos)?
Las destrucción de patrimonio en el caso (1) y (2) son non eventos. No cada piedra en un yacimiento es una Mona Lisa, hace siempre falta de sentido común para interpretar la ley. Además la destrucción de una inscripción experimental justamente es una actitud profesional de un arqueólogo, no?
Esta claro que no hay ninguna prueba para la autoría de la supuesta falsificación. ¿Pero son falsos? A base de metales modernos, y no hay explicaciones alternativas... Por qué no fueron contemplados?
¿Por qué fueron Eliseo y Oscar acusado de ser los autores?

Todavía más preguntas que conclusiones...